تقرير بحث الشيخ فاضل اللنكراني لسيدجواد حسينى خواه
91
قاعده ضمان يد (فارسى)
و آن امر كلّى را به عقد الضمان منحصر كردند . به نظر مىرسد كه اين مطلب اختصاصى به عقد الضمان نداشته و در تمامى معاوضات چنين معنايى وجود دارد ؛ و اساساً عقد به معناى عهده است و « أوفوا بالعقود » را به « أوفوا بالعهود » تفسير مىكنند ؛ عقدى وجود ندارد كه در آن عهده و تعهّد نباشد ؛ بايع عهدهدار شده كه يك مبيع كلّى را تحصيل كند و در اختيار مشترى قرار دهد . با توجّه به اين نكته ، معلوم مىشود آنچه مرحوم شيخ انصارى قدس سره در مكاسب به عنوان ضمان معاوضى بيان كرده و برخى از محشّين مكاسب مثل مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانى نيز آن را قبول دارند ، مطلب صحيحى است ؛ و در معاوضات كليه مىتوان گفت ذمّه به مبيع كلّى اشتغال پيدا مىكند ، و ضمان در اين موارد معنا دارد و يك امر عقلايى است . سوم : همانگونه كه بيان شد ، محقّق بروجردى رحمه الله عهده را مساوى با ضمان گرفتهاند ، در حالى كه عهده معنا و عنوان عامى داشته ، امرى اعتبارى بوده و در ميان عقلا ، هم اثر ضمان بر آن مترتّب مىشود و هم آثار ديگر ، و از جمله اثر تكليفى بر آن بار مىشود . چهارم : اين كه ايشان مىفرمايد عقلا ضمان را موضوع دو حكم تكليفى قرار دادهاند ، قابل قبول نيست ؛ چرا كه عقلا مسأله عهده را مطرح مىكنند و بر آن آثارى مترتّب مىشود ؛ از آثار وضعيه به ضمان تعبير مىشود ؛ و علاوه بر اين آثار ، عهده داراى آثار تكليفيّه نيز هست . بنابراين ، اين كه عقلا ، خود ضمان را موضوع براى دو حكم تكليفى قرار دهند ، در نزد عقلا معهود و شناخته شده نيست . 5 - ديدگاه امام خمينى رحمه الله : قرار گرفتن عين مال بر عهدهى آخذ مرحوم امام بحث مفصّلى را در مورد معنا و حقيقت ضمان در « كتاب البيع » مطرح مىكنند ؛ ايشان مىفرمايد : ما يك دليل عقلى يا نقلى نداريم كه بيان كند كيفيت ضمان در همه موارد و در ابواب مختلف - باب يد ، باب اتلاف و ساير ضمانات -